BvT HUKUK VE DANIŞMANLIK

Kamulaştırmasız el atma ise devlet ve kamu tüzel kişisinin özel mülkiyette yer alan bir taşınmazı kasten veya bir yanlışlık sonucu, kanunda öngörülen usule uymadan, kamu hizmetine tahsis etmesidir. Kısacası devlet ve kamu tüzel kişisi özel mülkiyette yer alan bir taşınmaza veya taşınmazın bir kısmına fiilen el koyar, bu el koyma sonucunda bahsi geçen yere kamuya tahsis etmek üzere bir yapı yapar.

Kamulaştırmasız el atmanın temeli mülkiyet hakkına dayanmaktadır. Kişinin yaşam hakkı kadar kutsal olan mülkiyet hakkına idare tarafından kanunda belirtilen usullere uyulmadan el konulması ve kişinin mülkiyet hakkını dilediği gibi kullanamaması gündeme kamulaştırmasız el atmayı getirecektir.

Kamulaştırmasız el atma kavramı 2492 sayılı Kamulaştırma Kanunu da dahil olmak üzere herhangi bir kanunda yer almamaktadır. Bunun nedeni kamulaştırmasız el atmanın Türk Hukuk Sisteminde tasvip edilmeyen bir durum olmasıdır. Bu nedenle bu kavramın temelini doktrin ve içtihatlar oluşturmaktadır. Şöyle ki; Yargıtay 16.05.1956 tarih ve E. 1956/1, K. 1956/6 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile kamulaştırmasız el atma kavramının şablonunu çizmiştir. İşbu karara göre; taşınmaz malı izinsiz olarak yola çevrilen kimse, ilgili kamu tüzel kişisine karşı el atmanın önlenmesi davası açabileceği gibi eylemli duruma razı olduğunu bildirerek taşınmaz malının değer olarak karşılığını da talep edebilecektir.

Kamulaştırmasız El Atma iki türlüdür: 1- Hukuki El Atma, 2- Fiili El Atma.

a) Kamulaştırmasız el atma yetkili idare (devlet ve kamu tüzel kişisi) tarafından yapılmış olmalıdır.
b) Kamu yararı olmalıdır.
c) İşleme konu taşınmaz gerçek veya tüzel kişiye ait (özel mülkiyet) olmalıdır.
d) Taşınmaz hakkında kamulaştırma işlemi hiç yapılmamış veya tamamlanmamış olmalıdır.
e) İdare el atma eylemini sahiplenme ve devamlılık kastı ile gerçekleştirmiş olmalıdır. Örneğin belediyenin yol yapım çalışması esnasında yolun yapımı ile herhangi bir ilgisi olmayan özel mülkiyete konu taşınmazın bahçe duvarını yanlışlık sonucu yıkması kamulaştırmasız el atma olarak değerlendirilmeyecektir. Yine aynı şekilde idareye ait bir aracın özel mülkiyete girmesi ve orada kısa süreli beklemesi kamulaştırmasız el atma olarak değerlendirilmeyecektir. Zira burada duvarın kırılması veya aracın özel mülkiyete girmesi idari eylem olup idarenin sahiplenme ve devamlılık kastı yoktur.

3194 Sayılı İmar Kanunu m.18 gereğince belediyeler, özel mülkiyetteki taşınmazlardan %40’ı aşmamak üzere yüzölçümü indirimi yaparak bu alanları yollara, yeşil alanlara ve kamu binalarına tahsis etmektedirler. Bu tahsis neticesinde taşınmaz sahibine bu kısım için herhangi bir bedel ödenmemektedir. Kanaatimizce idarenin kamulaştırma kanununda belirtilen usul uyarınca kamulaştırma kararı almadan ve bedel ödemeden özel mülkiyete DOP başlığı altında müdahalede bulunması hukuka uygun el atmadır.

Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 9/10/1956 tarihi ile 4/11/1983 tarihi arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili olarak el konulması sebebiyle, mülkiyet hakkından doğan talepler, bedel talep edilmesi hâlinde bedel tespiti ve diğer işlemler bu madde hükümlerine göre yapılır. Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır.

Doktrinde aynı zamanda “Hukuka Uygun Kamulaştırmasız El Atma” olarak da ifade edilen hukuki el atma: İdarenin imar planına dahil ettiği bir taşınmazın uzun süre imar programını hazırlamayarak veya imar planını hayata geçirmeyerek pasif ve suskun bir şekilde işlem tesis etmeden beklemesidir. İdarenin eylemsiz kalarak sergilediği bu pasif davranışı YGHK tarafından kamulaştırmasız el atma olarak değerlendirilmiştir. Zira somut olayda kişinin mülkiyet hakkı kısıtlanmış ve özel mülkiyetine hukuki anlamda müdahale edilmiştir.

a) Taşınmazın imar planıyla kamu hizmetine tahsis edilmesi,
b) Uygulama imar planının kesinleşmesinden itibaren 5 yıl içerisinde idarenin taşınmazın ayrılma amacına uygun olarak planda öngörülmüş olan kamulaştırma işlerini yapmamış olması,
c) Malikin mülkiyet hakkının belirsiz bir süre kısıtlanması,
d) Malikin bu eylemsizlik nedeniyle zarara uğramış olması.
Yukarıda sayılan şartlar gerçekleştiğinde hukuki el atma gündeme gelecektir.

YGHK’nın 15.12.2010 tarihli 2016/651 sayılı kararına göre: Hukuki El Atmanın varlığı halinde malik kamulaştırmasız el atma davası açabilecektir. Bahsi geçen kararda Yargıtay, davaya konu taşınmazın imar planında kısmen yol kısmen ilkokul alanı bırakıldığı ancak uzun yıllar boyunca davalı idare tarafından taşınmaz üzerine ne yol de ne okul yapıldığı, bu nedenle taşınmaza idare tarafından kamulaştırmasız el atıldığından bahisle davacı malik yararına tazminata hükmedilmesi gerektiğini kabul etmiştir.

Özel hukuk gerçek/tüzel kişisinin taşınmazına idare tarafından el konulması fakat uzun yıllar herhangi bir işlem yapılmaması nedeniyle kişi mağdur olmaktadır. Bu nedenle özel hukuk gerçek/tüzel kişisi açacağı kamulaştırmasız el atma davasıyla davalı idareden taşınmazın bedelini talep edebilecektir.

Söz konusu davada davacı taraf imar programına konu olan taşınmazın maliki veya malikleridir. Taşınmaz paylı veya elbirliği mülkiyete tabii olduğu takdirde her ortak/paydaş kendi hissesi oranında işbu davayı açabilecektir. Taşınmaz malikinin vefatı halinde mirasçılar söz konusu davayı ayrı ayrı veya birlikte de açabilirler.

Davalının tespiti ise davacıya göre nispeten daha zordur. Doktrinde kabul görmüş bir görüşe göre dava, el atılan taşınmaz usule uygun olarak kamulaştırılmış olsaydı söz konusu kamulaştırmayı yapmaya yetkili kurum hangisiydi ise ona yöneltilecektir. Keza uygulamada sadece lehine kısıtlama yapılan kamu kuruluşu ile yetinilmediği (Örn; Milli Eğitim Bakanlığı) daha çok imar uygulamasını yapan varsa B. Belediyeleri ile İlçe Belediyelerine karşı da husumet yöneltildiği görülmektedir.

Not: Kamulaştırma yapan idarenin söz konusu işi taşeron firmaya vermesi halinde davalı yine idare olacaktır. Anılan taşeron firmaya davada husumet yöneltilmeyecektir.

Konula ilgili olarak Yargıtay 5.HD 2013/1758 E. Ve 2013/6488 K. Numaralı 08.04.2013 tarihli ilamıyla davacının, hukuki el atma davasının davalı sıfatının hangi kamu kurumuna ait olduğunu bilmeyerek veya yanlış kamu kurumu aleyhine dava açtığı durumlarda, davanın karşı tarafının rızasına tabi olmaksızın Mahkemesince taraf değişikliği yapılmasının gerektiğini öngörmüştür.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 34’üncü maddesinin birinci bendinde; “İmar, kamulaştırma, yıkım, işgal, tahsis, ruhsat ve iskân gibi taşınmaz mallarla ilgili mevzuatın uygulanmasında veya bunlara bağlı her türlü haklara veya kamu mallarına ilişkin idari davalarda yetkili mahkeme taşınmaz malların bulunduğu yer idare mahkemesidir.” ifadesi yer almaktadır. Anılan hükümden de açıkça anlaşıldığı üzere hukuki el atmadan kaynaklı kamulaştırmasız el atma davalarında yetkili mahkeme taşınmazın bulunduğu yer mahkemesidir.

Hukuki El atmadan kaynaklı olarak açılacak kamulaştırmasız el atma davalarında görevli mahkemenin tespiti bir hayli zordur. Öncelikle davanın adli yargıda mı yoksa idari yargıda mı açılacağının tespit edilmesi akabinde dava idari yargının alanına giriyorsa İdare Mahkemelerinde; adli yargının alanına giriyorsa Asliye Hukuk Mahkemelerinde açılacaktır.

Konuya ilişkin doktrinde ve uygulamada birçok tartışma vardır. Kamulaştırmasız el atma davalarında görevli mahkeme hususunu netleştirmek gerekirse; fiili el atmadan kaynaklı açılacak olan kamulaştırmasız el atma davalarında Asliye Hukuk Mahkemeleri, hukuki el atmadan kaynaklı açılacak olan kamulaştırmasız el atma davalarında İdare Mahkemeleri hem fiili hem de hukuki el atmanın bir arada görüldüğü kamulaştırmasız el atma davalarında ise yine Asliye Hukuk Mahkemeleri görevlidir.

Fiili el atma, fiili istimlak: idarenin kamulaştırmaya ilişkin usul ve esaslara uymaksızın özel mülkiyette bulunan taşınmazlara fiilen el atarak söz konusu taşınmazları kamu yararına tahsis etmesi veya işbu taşınmazlar üzerine yapı inşa etmesi olarak tanımlanabilir. Fiili el atma birçok şekilde karşımıza çıkmaktadır. Şöyle ki; idare bir taşınmaz üzerinde usulüne uygun kamulaştırma yapmış fakat kamulaştırma yapılan alan dışında da taşınmazın kalan kısmına zarar verilmesi veya belirlenen alandan fazlasının kamulaştırma yapılması kalan alan açısından fiili el atma olarak değerlendirilecektir.

Bununla birlikte idare bir taşınmaz hakkında usule uygun acele el koyma kararı almasına rağmen makul süre içerisinde kamulaştırma kanunu m.10 gereği bedel tespit ve tescil davası açmıyorsa, idarenin söz konusu eylemi haklı olmaktan çıkıp haksız hale gelerek fiili el atmayı oluşturur. (Makul süre uygulamada 6 ay olarak kabul edilmektedir.)

Pratikte fiili el atmanın karşımıza çıkacağı bir diğer şekli ise kamulaştırma işlemlerindeki usuli eksikliğin sonradan anlaşıldığı hallerdir. Bu hallerde de söz konu kamulaştırma işlemi kamulaştırmasız el atmaya dönüşecek ve malik fiili el atmadan kaynaklı kamulaştırmasız el atma davası açabilecektir.

Yargıtay 5 HD’nin 2011/18992 E. Sayılı ve 2012/2085 K. Numaralı ilamına göre “Bu maddede belirtilen kamu hizmetlerine ayrılan yerlere rastlayan yapılar, belediye veya valilikçe kamulaştırılmadıkça yıktırılamaz.” Netice olarak zemini imar uygulaması öncesi davacıya ait olan taşınmaz üzerinde yer alan yapı kamulaştırılmadan yıkılmışsa, fiili el atmanın varlığı kabul edilecektir.

a) Fiili el atma yetkili idare (devlet ve kamu tüzel kişisi) tarafından yapılmış olmalıdır.
b) İşleme konu taşınmaz gerçek veya tüzel kişiye ait (özel mülkiyet) olmalıdır.
c) Kamu Yararı olmalı.
d) El atma fiilen olmalı yani idare taşınmaza fiilen müdahale edip malikin taşınmaz üzerindeki haklarını kısıtlamış veya kaldırmış olmalıdır.
e) El atma hukuka aykırı ve sürekli olmalıdır.

Konuya ilişkin olarak fiili el atmadan kaynaklı açılacak kamulaştırmasız el atma davalarında uygulanacak hükümler üç başlığa ayrılmaktadır. Fakat biz burada konunun detayına inmeden sadece 04.11.1983 tarihinden sonra gerçekleşen fiili el atmalara uygulanacak hükümleri belirtmekle yetineceğiz. Kanaatimizce 04.11.1983’ten itibaren gerçekleşen fiili el atmalarda 2492 sayılı Kamulaştırma Kanunu geçici 6’ncı maddesi uygulanmayacaktır. Anılan nedenle bu tarihten sonra gerçekleştirilen fiili el atmalara 16.05.1956 tarihli YİBBGK kararındaki esaslar uygulanacaktır. Söz konusu karar taşınmaz malikine seçimlik haklar tanımıştır. Anılan karara göre malik; dilerse taşınmazın idareye tescilini kabul edip bedel davası açabilecek dilerse el atmanın önlenmesi davası açabilecektir. Her ne kadar kararda belirtilmese de kanun ve hukukun genel ilkeleri gereğince malik ecrimisil ve/veya tazminat davası açma hakkına da haizdir.

Ayrıca anılan tarihten (04.11.1983) sonra açılacak davalar nispi harca tabi olacaktır.

Hukuki el atmadan farklı olarak fiili el atma nedeniyle açılacak kamulaştırmasız el atma davalarında davacı, tapu maliki veya halefleri olabileceği gibi idare de olabilir. Tapu malikinin davacı sıfatına haiz olmasını açıklamaya gerek görmediğimiz için burada idarenin hangi durumlarda davacı sıfatına haiz olacağına değinmek istiyoruz.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6’ncı maddesinin altıncı fıkrasında 6487 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle; “İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği tarihten itibaren üç ay içinde malik veya idare tarafından bedel tespiti davası açılabilir.” ibaresi eklenmiş olup 09.11.1956 – 04.11.1983 tarihleri arasında fiilen kamulaştırmasız el atılan taşınmazlar bakımından idareye de dava açma yetkisi verilmiştir

Fiili el atma nedeniyle açılacak ola kamulaştırmasız el atma davalarında davalının kime yöneltileceği hususu doktrinde tartışmalıdır. Kanaatimizce davalı davanın açıldığı tarihte el atılan taşınmazı kullanan ve yararlanan idare olacaktır. Bununla birlikte Yargıtay 5.HD’nin Hukuki el atma nedeniyle açılan kamulaştırmasız el atma davalarında belirtmiş olduğumuz kararı (10.soru) fiili el atma nedeniyle açılacak kamulaştırmasız el atma davalarında da geçerli olacaktır.

Fiili el atma nedeniyle açılacak kamulaştırmasız el atma davaları adli yargıda görülecektir. Bununla birlikte görevli ve yetkili mahkeme taşınmazın bulunduğu yer Asliye Hukuk Mahkemesidir.

Davacı malik tarafından kamulaştırmasız el atma davası açılmasının ardından idare tarafından bedel tespiti ve tescil davası açılması halinde kamulaştırmasız el atma davasının akıbetinin ne olacağı tartışmalıdır. Yargıtay birçok kararında idare tarafından açılan bedel tespiti ve tescil davasının kamulaştırmasız el atma davasında bekletici mesele yapılarak, bedel tespiti ve tescil davasının sonucuna göre ilk davada karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Kamulaştırmasız El Atmada bedelin belirlenmesi uzlaşma aşamasında veya yargılama aşamasında olmak üzere iki türlüdür. Bedel; uzlaşma aşamasında idare tarafından taşınmaza el konulduğu tarihe göre belirlenirken, yargılama aşamasında davanın açıldığı tarihe göre mahkeme tarafından görevlendirilmiş Uzman Bilirkişiler marifetiyle belirlenecektir.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanuna göre idare kamulaştırmanın her safhasında kamulaştırma kararı veren ve onaylayan yetkili merciin kararı ile kamulaştırmadan tek taraflı olarak kısmen veya tamamen vazgeçebilir. Şu kadar ki, dava sırasında vazgeçme halinde dava giderleri ile harç, harcanan emek ve işin önemi gözetilerek mahkemece maktu şekilde takdir olunacak avukatlık ücreti idareye yükletilir.

İdare tarafından bir bayındırlık hizmeti görülmesi esnasında ihtiyaç duyulan kum, çakı, taş ve benzeri maddeleri çıkarmak, hazırlamak veya bazı eşyaları depolamak amacı ile özel mülkiyette bulunan bir taşınmaza geçici olarak el atılmasına geçici işgal denir. Valilik kararı gündeme gelir ve geçicidir. Geçici işgalin konusu özel mülkiyette bulunan taşınmaz, taş, toprak ve arazidir. Binalar ve müştemilatı bahçeler geçici işgale konu olmazlar. Bedel karşılığı yapılır.

Kamulaştırmasız el atma ile geçici işgal arasındaki en önemli fark ise geçici işgalin “GEÇİCİ” olmasıdır. İdarenin geçici işgaldeki kastı işgalin kısa ve belirli süreli gerçekleşmesi iken kamulaştırmasız el atmada sürekliliktir.

Kamulaştırma, Anayasamızın 46.maddesine göre devlet ve kamu tüzel kişilerinin; kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılığını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların, tamamın veya bir kısmını kamu hizmetine tahsis etmesidir.